一、新客体、新问题

人工智能算法的知识产权问题，引起科技界和法律界的广泛关注，我国知识产权制度发展至今已经形成了较为完备的体系，在面对人工智能算法这种新型保护客体时，展现出良好的包容性和适应性。

当前，我国是以专利制度为主，软件著作权、商业秘密等为辅对人工智能客体进行拆分并予以保护。例如《计算机软件保护条例》中明文规定软件著作权人具有各项人身权及财产权。同样，算法天然的满足商业秘密对秘密性、价值性、保密性的要求，可以为算法提供客体存续期间内无限制的保护期限。但是，著作权法无法保护算法的核心思想，商业秘密法难以禁止反向工程，赋予算法产品“领先时间”，因此，专利保护是主要的保护方式，其他方式可以进行辅助和弥补。

二、算法专利化的优势

无论是从人工智能算法的外在形式、实质内容还是顺应我国人工智能产业发展的角度出发，给予算法专利保护都是一种相对更优的解决方式，它更加贴近算法本质。

首先，人工智能算法通常是为了实现特定的目的而编写开发出来，具有确切的逻辑步骤。虽然从编码和文本的角度算法可以获得著作权法的保护，但是从编码、结构和界面组合所产生的功能性角度来看，算法的实质性内容更适合归入专利法保护范围，技术公开也能够弥补商业秘密模式的缺陷。

其次，由于算法本身使用的计算机语言不存在交流障碍，算法保护制度更需要时刻关注国际潮流。欧洲专利局早在2018年修改的《专利审查指南》G 部第II章的规定中，就按照类似审查计算机程序的“技术性”标准判断算法是否适用于数学方法例外的审查规则，承认基于计算模型和算法的人工智能和机器学习能够在各种技术领域找到应用。授予算法专利权，细化对计算机程序的保护为对算法的保护，更有利于未来我国人工智能产业政策与国际接轨，避免将来国际间算法行业的专利转让或者专利许可泄露原权利人的经营信息，同时交易相对人可以在他人劳动的基础上使用自己的数据资源进行训练，继续开发新的人工智能产品。

此外，认可算法专利化，也便于未来像软件著作权登记一样设立算法专利登记模式，将算法的许可、转让统一于国家行政机关的管理，使得市场更加规范、交易更加便捷高效。

三、算法专利化的挑战

算法专利化过程中的阻碍，一是“智力活动的规则与方法”的界定，二是“技术方案”的限制。

《专利法》第25条为授权客体作出反向规定的同时，《专利审查指南》新增章节将“包含算法特征或商业规则和方法特征的发明”纳入专利法保护范畴。早期的算法往往包含数学方法，数学公式以及相应的参数定义等内容，单纯的数学运算方法因其抽象性而属于智力活动的规则和方法。人工智能算法则代表着深度学习等领域先进的科学技术，人工智能产业竞争的核心。算法已经成为计算机解决目标问题、执行指令的技术方案，甚至是人工智能产业的基本方面，单纯的数学运算方法已经演化为数学思维融入算法的具体步骤之中。

可以采用“二分法”授权标准，即使方法专利中存在抽象概念的应用，如果其应用属于算法特征且体现了科学与技术的融合，产生了“有用、具体、切实的结果”，而不是简单在说明书中加入其工业应用领域，则应纳入专利法的保护范围。

 “技术方案”是对要解决的技术问题所采取的利用了自然规律的技术手段的集合，涉及技术问题、技术手段、技术效果三个要素。就单一要素对算法专利申请进行观察难以得出客观结论，因为算法专利的核心要义不局限于实体物的创新，一方面包括计算机硬件的改善，通过方法步骤的组合实现对外部运行过程的控制、对外部数据进行处理或者交换；另一方面包括计算机系统内部性能的改进，对计算机系统内部资源的管理，对数据传输的改进等。

我们采用“整体论”的观点对算法专利进行检测，例如“一种由计算机实施的驾驶技能评估方法”（授权公告号CN105593095B），虽然车辆状态的检测值、驾驶员操作成分量值不是固有的自然规律，但通过数学统计的方法，基于频带的差异从车辆状态的检测值中分离出驾驶员动作的成分，来修正驾驶技能的评估值，故而满足专利法上的技术方案。

四、算法专利化的新路径

《专利法》第22条规定发明专利的实质要求具备新颖性、创造性和实用性。专利审查人员主要根据《专利审查指南》中“涉及计算机程序的发明专利申请”章节的“审查基准”，从此三个方面进行审核。先对技术方案中的实用性进行判断，在实用性通过的基础上再对包含算法特征的发明专利的新颖性和创造性标准对其进行审查。基于算法专利自身的抽象性，实用性判断主要依赖于算法在前述技术方案中的表现。新颖性标准则主要利用计算机检索对“现有技术”的判断能力，比照数据库、对算法发明专利申请的技术方案进行分解，考察其与基础算法、外部数据资源是否存在本质差异。创造性是指“突出的实质性特点和显著的进步”，如何使得具有抽象性的算法脱离出计算机语言本身，有赖于申请人员在权利要求书中清晰地描述技术方案中各步骤或函数参数与具体技术领域的对应关系。重点仍然是所述算法特征对技术方案的贡献，考察方案整体上解决的技术问题、达到的技术效果，分析构成技术手段的各个特征的作用以及它们之间的相互关联。

从《专利审查指南》中对算法专利“三性”的检测我们可以看出，基于专利法对人工智能算法进行保护，并不意味着迅速地打破具有刚性的法律。立法过早的介入人工智能新领域不仅可能因政策反复损害《专利法》的权威性，也不利于算法行业的潜在发展。

因此，可以考虑像《计算机软件保护条例》一样通过特别立法的方式对人工智能算法进行保护，重新制定新的保护规则，这也是及时对各种算法产业、甚至是大数据等其他新技术带来的争议予以确定的最优解；也可以通过法律解释的方法将算法专利纳入现有《专利法》之中，并重视《专利审查指南》作为部门规章灵活地应对技术的不断更新，更好的利用《专利审查指南》来弥补《专利法》对新技术的保护空白。实际上，在其2010版本已有的6次的修改记录中，增加了关于“人工智能”等新领域新业态的专利审查详细规定，这样就便于做到及时回应产业快速发展对新技术专利申请的需求。

（中国科大知识产权研究院 谈幼敏）