一、问题的提出

在公众基于数字网络海量创作的新业态、新模式下，我国的合理使用制度难以回应日益突出的作者权益与公众利益之间的矛盾。转换性使用是美国法院关于著作权合理使用判断标准的重要规范，在美国司法实践中得以适用并逐步扩张。转换性使用强调对原作的二次使用不是简单的复制或再版，而是在原作的基础上增加了新的意义、美感等，二次使用行为可因具有“转换性”而被认定为合理使用。我国著作权法中并不存在转换性使用的明确条款，合理使用条款中“适当引用” 的部分外延与转换性使用的内涵上存在重合，但这并不足以支持我国司法实践中援引转换性使用标准的判决。我国合理使用制度体系由《著作权法》第二十四条的列举式立法与《著作权法实施条例》第二十一条的抽象概括共同构成，充分体现了《伯尔尼公约》所规定的“三步检验法” 要求，该种立法模式虽然提供了适用上的明确对照模版，但在灵活性方面欠缺。

在2021年6月实施的新《著作权法》中，合理使用条款中增添了“其他情形”的兜底式条款，该条款为突破合理使用的封闭性提供了可能的路径。在此修法背景下，为避免法院当前杂糅式司法适用的趋势扩张，探讨转换性使用标准嵌入本国法律体系问题正当其时。

二、转换性使用标准适用的理论证成

鉴于各法域环境的不同，转换性使用的本土化适用需要考虑多种因素。转换性使用所解决的技术困境、所实现的经济效益以及所承载的价值基础是证成的三个方面。

（一）数字环境下司法治理的困境需要

传统市场裁判主义难以适应数字环境下作品合理使用的判断。目前大部分法院在判断使用行为是否构成合理使用时仍从传统版权市场的角度对市场替代情况进行评价，忽视了以新技术获取或利用作品的形式带来的影响。同时，传统市场裁判主义以著作权人个人利益为根本基点，未能顾及到著作权这一私法权利所包含的知识传播、知识公共效用等公共利益要素，使司法陷于文化悖论的境地。数字作品传播的便捷性导致侵权证明责任分配失衡。相对于权利人主张其权利受损，使用者很难在活跃的互联网氛围中证明自己没有“不合理地损害”权利人的合法权益，证明责任的分配失衡导致合理使用范围缩小。

（二）经济效益的法经济学基础

从经济角度进行分析，版权制度的激励方式本质是经济激励，以成本-收益为分析框架，以降低交易成本为目标对版权制度进行系统性解释。如法经济学家所提出的，“知识产权经济分析中存在着一种趋势，把全部的知识产权难题归结为‘激励（incentive）’与‘接触（access）’之间的一种交换”。即从收益的角度看“激励”产生的正面效果，从成本的角度看“接触” 产生的负面影响。转换性使用一定程度上限缩了权利人获取经济利益的途径，其限缩力度与转换性使用的适用范围成正比，因此存在某个临界点会使权利人利益的受损值大于社会整体知识财富的增加值，同时社会整体的创作热情亦会受到打击，再次影响社会公共知识财富的积累。

（三）著作权制度体系的价值目标实现

著作权持续扩张的趋势侵蚀了社会主义版权价值的基础，公共领域式微，本土版权价值目标呼唤对公共领域的关注。公共领域是实现著作权法公共利益的手段，在数字技术条件与市场环境将利益天平更多地推向私权时，公共领域保留应发挥“安全阀”的作用，确保著作权制度的动态平衡。因此我国版权法应当更注重公共领域的建设，以服务大众文化的繁荣，转换性使用作为突破合理使用封闭体系的手段，对于扩张版权公共领域的作用不言自明，版权法价值目标对公共领域的应然倾斜是我国转换性使用本土化重要的价值基础。

三、转换性使用标准的适用进路

本文认为应当从以下三个角度考虑转换性使用的适用：立法选择——如何让转换性使用进入规范体系；司法演化——如何在开放体系下更好地适用规范；过渡路径——如何在现有框架下合理引入转换性使用缓解封闭体系的困境，并为下一步立法提供指导。前两个角度是对未来立法司法的期望，可视为一个整体；最后一个角度是为衔接新《著作权法》中合理使用增设兜底式条款而行的过渡路径。

（一）立法选择：创设开放式的一般规范

由于有着充足的域外经验支撑，确立要素检验式的一般规范目前是转换性使用本土化适用较为理想的路径，这些经验在数字版权全球化的影响下并未因法律制度不同而产生太大排异性。首先需要明确的是，一般规范意在扩大法官的自由裁量权，提升制度弹性，因此法官造法是无法回避的问题，故在构建条款时有必要进行设计。对法官造法应从功利主义价值底层进行限制，即法官的裁判是为了实现本土著作权法的制度目标。在对主要体现制度开放性的核心要素“使用行为的目的”进行界定时，应明确“增加作品的利用价值”这一情况。此外，在设计一般规范时还应考虑与列举式规范的衔接问题。我国目前的抽象性规范适用是以列举式规范的适用为前提，抽象性规范被虚置，由此可见二者之间存在紧密的逻辑关系，因此在开放性一般规范的设计时要注意区分并理顺二者之间的关系。

（二）司法演化：建立要素权重的判断体系

一方面，转换性使用与商业性使用间的动态平衡需要关注。“转换”的高低程度与使用行为的商业性质轻重呈现此消彼长的状态，使用行为的“转换”程度越高，使用行为的商业性与否就越不重要。反之，商业性使用便成为合理使用抗辩的重要依据。另一方面，使用行为对市场影响的判断更加重要与细致。数字环境下版权原生及衍生市场众多，界定表面各级市场以潜在市场的难度较大，在技术的加持下，部分使用行为对市场的侵害十分隐秘。因此，在适用转换性使用标准时，对市场的界定不能局限于传统版权传播的范畴，要对新媒体等传播领域进行考量，对于具体损害的判断也要结合版权行业的最新标准，以形成相对准确的市场损害判断体系。

（三）过渡路径：衔接兜底式条款

在“三步检验法”的限制下，对兜底式条款进行扩张是为一种解释创新，需要结合合理使用乃至著作权法整体的规范体系进行释法构建。首先要明确的是，适用兜底式条款需要严格的步骤与说理方式，且只能在个案中对部分类型化的转换性使用案例进行认定，而转换性使用概念是无法从兜底条款的解释中得出的，否则会引起合理使用范围的过度扩张与逻辑紊乱。明确此点之后，兜底式条款的落点便在于对具体类型化转换性使用行为的解释论证。但在个案解释中需明确一以贯之的适用标准，遵循著作权的法定原则，避免非法扩权引发“公地悲剧”。一是在解释时保持克制，坚持第二十四条抽象性规范中“不得影响”“不得不合理损害”的双不原则。二是在解释时确定正确的制度价值基点，追求合法性解释与制度价值的统一。

（中国科大知识产权研究院 钱俊涛 葛章志）